1.“臨時性、輔助性、替代性”如何界定

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”對于《勞動合同法》第六十六條，有不同的解讀。有觀點認為，《勞動合同法》第六十四條規(guī)定系一強制性條款，勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，如果在非臨時性、非輔助性或者非替代性的崗位上實施，那么就可以認定用工單位與派遣勞動者之間為直接的勞動關(guān)系。

另外一種觀點則認為，《勞動合同法》第六十六條關(guān)于勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施的規(guī)定，屬倡導(dǎo)性規(guī)定而非強制性規(guī)定，用工單位使用勞務(wù)派遣的用工方式不能因為在非臨時性、非輔助性或者非替代性的崗位上實施而被認定為直接的勞動關(guān)系。

對于上述兩種觀點，筆者更傾向于第二種。

《勞動合同法實施條例》出臺前的《勞動合同法實施條例(草案)》，曾對“臨時性、輔助性、替代性”做了界定，用工單位一般在非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工。但在正式出臺的《勞動合同法實施條例》中并未出現(xiàn)上述條款。但有地方規(guī)定對何為“臨時性、輔助性、替代性”做了界定，并規(guī)定了在“臨時性、輔助性、替代性”的崗位上使用勞務(wù)派遣員工的法律后果。

比如，《重慶市職工權(quán)益保障條例》第三十條規(guī)定，臨時性崗位是指存續(xù)時間不超過一年的工作崗位;輔助性崗位是指為用工單位主營業(yè)務(wù)提供服務(wù)的工作單位;替代性崗位是指用工單位的直接用工因休假、培訓(xùn)、服役、工傷等情況不能提供勞動而暫時由被派遣職工代替的工作崗位。

有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關(guān)系：

(一)在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的;

(二)使用未與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同的被派遣職工的;

(三)被派遣職工人數(shù)超過本單位從業(yè)人員百分之三十，未向人力資源和社會保障行政部門備案的或被派遣職工人數(shù)超過本單位從業(yè)人員百分之五十的;

(四)臨時性崗位使用的被派遣職工存續(xù)時間超過兩年以上的;

(五)使用合同期滿的被派遣職工逾期未續(xù)簽勞動合同的;

(六)用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣職工的；

(七)其他違反法律法規(guī)有關(guān)勞務(wù)派遣的禁止性規(guī)定行為的。

2.“同工同酬”如何界定

《勞動合同法》第六十三條規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”

關(guān)于“同工同酬”問題，在實踐中亦有兩種觀點。

第一種觀點認為，只要是被派遣勞動者與用工單位的勞動者在相同的工作崗位上從事相同的工作，那么二者就應(yīng)當獲得相同的勞動報酬和福利待遇。

另外一種觀點則認為，《勞動合同法》規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利，但同工同酬是相對的，由于勞動者因各自經(jīng)歷、資歷、技能等各不相同，所獲報酬不可能絕對一致。用工單位應(yīng)當對從事相同工作、付出等量勞動且取得相同工作業(yè)績的被派遣勞動者與本單位的非派遣勞動者，支付同等的勞動報酬和福利待遇。

對于上述兩點觀點，筆者贊同第二種。

勞務(wù)派遣法律關(guān)系涉及三方主體：勞務(wù)派遣機構(gòu)，被派遣勞動者和用工單位。與傳統(tǒng)用工方式下的“勞動者——用人單位”一對一直線型法律關(guān)系不同，勞務(wù)派遣中勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方形成三角法律關(guān)系。

勞務(wù)派遣單位是指雇傭被派遣勞動者，并使其為用工單位提供勞務(wù)者;用工單位，是根據(jù)與勞務(wù)派遣單位的約定，實際使用被派遣勞動者;被派遣勞動者是受勞務(wù)派遣單位雇傭，并為用工單位提供勞動的勞動者，被派遣勞動者是勞務(wù)派遣的對象。

3.是否適用無固定期限勞動合同的強制簽訂條款

《勞動合同法》第十四條規(guī)定了有下列三種情形之一的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限的勞動合同：

(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;

(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

那么對于上述無固定期限勞動合同的強制簽訂條款，是否也適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間，對此，在實務(wù)中亦有爭論。

有觀點認為，由于《勞動合同法》并未排除對勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者的適用，因此，無固定期限勞動合同的強制簽訂條款同樣適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者。

另外一種觀點則認為，《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，《勞動合同法》并未明確無固定期限勞動合同的強制簽訂條款也適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間，因此推定無固定期限勞動合同的強制簽訂條款不適用于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間。

就目前的司法實踐而言，未見有支持上述第一種觀點的司法判例，筆者也更傾向于第二種觀點，而且有些地方的裁審意見已經(jīng)明確支持第二種觀點。

比如2009年12月14日發(fā)布的江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》第十條規(guī)定：“被派遣勞動者請求與勞務(wù)派遣單位訂立無固定期限勞動合同的，不予支持，但勞務(wù)派遣單位同意的除外。”

4.什么情形下，用工單位可將勞動者退回派遣機構(gòu)

根據(jù)《勞動合同法》第六十五條第二款之規(guī)定，被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

根據(jù)該條款，在上述八種情形下，用工單位可以將被派遣勞動者退回，并且勞務(wù)派遣單位可以依據(jù)同樣的理由與被派遣勞動者解除勞動合同。

那么在上述八種情形之外，用工單位是否可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，在實踐中有三種觀點：

一種觀點認為，被派遣勞動者的退回必須滿足法定條件，即根據(jù)《勞動合同法》第六十五條第二款之規(guī)定，只有在被派遣勞動者有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的總共八種情形下，用工單位才可以退回，即退回法定化。

第二種觀點認為，只要勞務(wù)派遣單位允許，用工單位可以隨時將被派遣勞動者退回，即退回任意化。

第三種觀點則認為，只要勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者事先約定哪些情形下可以退回，那么出現(xiàn)了這些情形的，用工單位就可以將被派遣勞動者退回，即退回約定化。

對于上述三種觀點，筆者更傾向于第三種觀點。

筆者認為，《勞動合同法》第六十五條規(guī)定的僅僅是指用工單位可以在八種情形下將被派遣勞動者退回后，勞務(wù)派遣單位可以依據(jù)同樣的理由與被派遣勞動者解除勞動合同，并未禁止在這八種情形下用工單位不得將被派遣勞動者退回。

因此，除了上述法定退回情形之外，應(yīng)當允許當事人之間就退回情形進行約定。

而在無特殊約定的情形下，用工單位不得在上述法定退回理由之外將被派遣勞動者退回。

但是需要強調(diào)的是，相應(yīng)的情形應(yīng)當由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者兩方之間或者勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者、用工單位三方之間進行約定，如果僅僅是勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位之間進行了約定，但是在和勞動者的合同中沒有進行約定，則對被派遣勞動者不能直接適用。