上海勞務派遣公司對勞務派遣用工方式由于其相對于傳統用工方式的優勢而受到外企的青睞，但是，由于法律上的缺憾及部分外企用工行為不規范，導致外企在使用勞務派遣工過程中也出現了一些法律問題，使外企勞務派遣用工方式受到質疑。本文就外企勞務派遣用工相關法律問題試作探析，進而對外企勞務派遣用工中產生的法律問題提出相關建議，是為美芹之獻，供法學理論界、司法實務界和立法部門參考。

一、勞務派遣用工概述

（一）勞務派遣用工的概念及我國相關法律規定

勞務派遣是指勞務派遣單位與勞動者建立勞動關系，而后將勞動者派遣到實際用工單位，在實際用工單位的指揮或監督下從事勞動，系一種特殊的雇傭勞動形態。勞務派遣最早起源于美國，之后陸續在日本、西歐等地區和國家出現。但各國立法中對勞務派遣的稱謂有所不同：日本、韓國、臺灣地區使用“勞動派遣”一詞，德國將其稱為“雇員出讓”或者“員工出讓”，歐洲其他各國、美國以及國際勞工組織則將其稱之為"臨時勞動"或者"租賃勞動"，并將由此形成的雇傭關系稱為"臨時雇用關系"。

勞務派遣用工，是指用工單位不直接與勞動者簽訂勞動關系，而是通過與勞動者簽訂派遣協議，由后來派遣符合要求的勞動者到用工單位工作。

在勞務派遣用用工中存在著三方主體，即勞務派遣單位、用工單位和勞務派遣工。其中，勞務派遣單位與用工單位之間為勞務派遣合同關系；勞務派遣單位與勞務派遣工之間為勞動合同關系；勞務派遣工與用工單位之間不存在直接的勞動關系，只是基于其與勞務派遣單位的勞動關系以及后者與用工單位的勞務派遣合同而為用工單位提供勞務并受到用

我國現行法律體系中與勞務派遣用工相關的法律規定有：

1、《中華人民共和國勞動合同法》第五十七條至六十七條；

2、《中華人民共和國勞動法實施條例》第二十八條至三十二條；

3、《中華人民共和國侵權責任法》第三十四條。

（二）勞務派遣的特征

一般地講，勞務派遣存在以下幾個特征：三方主體、兩個合同、勞動力的“雇傭”和“使用”分離。

1、勞務派遣具有三方主體

勞務派遣的這種用工方式明顯有別于傳統的用工模式，傳統的用工方式只涉及雙方主體，即用人單位和勞動者，而勞務派遣卻不同，它存在三方主體，包括勞務派遣單位、實際用工單位和被派遣勞動者。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，雙方之間形成勞動關系；用工單位對被派遣勞動者有監督、指揮的使用權及勞動給付的請求權；勞務派遣單位與用工單位通過訂立勞務派遣協議，就被派遣勞動者的雇傭和使用明確權利義務關系。由此可見，“三方主體”是勞務派遣最表面的特征。

2、存在兩個合同

在勞務派遣中，至少應當存在兩個合同：一是派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同。《勞動合同法》規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。通過勞動合同確定了“雇主”和“雇員”的身份，派遣單位承擔向被派遣勞動者支付工資、為其繳納社會保險、保障無工作期間的最低工資收入等義務，二者之間是勞動關系。二是派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協議。《勞動合同法》規定，勞務派遣單位應當與用工單位訂立勞務派遣協議，協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。

3、勞動力的“雇傭”和“使用”分離

勞務派遣與標準勞動法律關系最大的不同是將勞動力的“雇傭”與“使用”分離。在勞務派遣中，派遣單位是被派遣勞動者的雇主，是勞動合同的相對人，但卻不是被派遣勞動者實際給付勞動的對象。相反，用工單位雖與被派遣勞動者無勞動關系，卻依據勞務派遣協議，是被派遣勞動者實際的勞動給付請求權人，可以對被派遣勞動者的勞動過程進行監督管理。這就形成了“雇而不用、用而不雇”的“雇用分離”的局面。雇傭分離的特點正是勞務派遣的本質特征。

（三）勞務派遣的發展狀況

1、勞務派遣在其他國家及地區的發展

勞務派遣行業起源于20世紀20年代的美國，當時由一家名叫Samuel Workman 的公司創立了人力租賃的業務模式（Rentedhelp）。當時這家公司雇傭了一批已婚婦女，在夜間處理盤點的工作，之后又訓練她們使用計算器，然后將她們租賃給企業，讓企業可以應付臨時或者短期的人力需求。20世紀40年代起勞務派遣行業在美國和歐洲各國得以普及；20世紀60年代起日本也誕生了勞務派遣行業，并于1985年正式出臺《勞務派遣法》；我國臺灣地區也于20世紀80年代出現勞務派遣，并于20世紀90年代末期得到發展。

2、勞務派遣在我國大陸地區的發展

改革開放初期，由于存在外國法人駐華機構不得在我國境內駐華機構不得在我國境內直接招工的政策限制，為解決這一問題便催生了我國的勞務派遣行業。1979年11月成立的北京外企人力資源有限公司開啟了我國勞務派遣行業的先河，為外國駐華使領館以及外國企業常駐北京代表機構提供中方雇員派遣服務。隨著我國市場經濟的不斷發展，勞務派遣的用工方式在我國迅速普及。截止到2013年5月份，我國勞務用工總數已經高達6000余萬，占我國國內職工總人數的20%。從勞務派遣用工單位的角度看，以上海為例，目前上海勞務派遣的用工單位已經達到40000多家，其中使用勞務派遣最多的就是外企。

（四）勞務派遣用工的優勢

勞務派遣用工方式之所以在我國受到包括外企在內的用工單位的青睞，主要是因為它與傳統的直接與勞動者建立勞動關系的用人方式相比，具有如下優勢：

1、用工方式靈活

在勞務派遣用工方式下，用工單位與勞動派遣并不存在直接的勞動關系，雙方不受法律關系關于訂立、變更、解除勞動合同的約束，用工單位可以根據生產經營的需要，隨時要求勞動派遣單位增減派員，有利于增強用人的靈活性

2、降低用工成本。包括降低招工成本和人員管理成本。首先，在招工環節上，勞務派遣用工單位將招聘事宜交由專業的勞務派遣單位辦理，從而節省親自進行招聘所需的費用和時間。其次，在人員管理管理上，勞務派遣用工單位可以把勞動合同管理、員工檔案管理、社會保險、員工調動等事務外包給專業勞務派遣單位，從而減少了人力資源管理成本。

3、降低用工風險。由于勞動合同的簽訂主體是勞務派遣單位和勞務派遣工，勞務派遣用工單位不直接與勞務派遣工簽訂勞動合同，雙方不受法律關于直接勞動關系的調整，當出現糾紛時，勞務派遣用工單位并不直接面對勞動者，這在一定程度上可以減少直接解決勞動糾紛的麻煩。

二、外企勞務派遣用工中出現的法律問題

如前所述，我國派遣用工方式最初即是因為便于外企用工而出現，雖然當初導致外企需要通過勞務派遣方式進行用工的政策問題已經消失，但是，由于勞務派遣方式進行用工的政策問題已經消失，但是，由于勞務派遣用工方式本身的優勢，許多外企依然選擇了勞務派遣用工方式，并且成為采用此種用工方式最多的企業。然而，外企在進行勞務派遣用工方式的過程中，也暴露出一些問題。

（一）濫用勞務派遣

我國《勞動合同法》第六十六條規定：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”。然而，在實際的操作中，外企由于勞務派遣本身的優勢帶來的利益驅動，對原本不應采用勞務派遣用工方式的崗位也轉為勞務派遣，以逃避用人的責任。

其中，典型的濫用勞務派遣方式為“逆向派遣”，也成為“虛假派遣”，即勞動者原本就與用人單位存在直接的勞動關系，用人單位為了逃避用人責任，強迫勞動者轉變身份，先采取各種手段與勞動者解除勞動合同，再讓這些職工與本單位指定的勞務派遣單位重新訂立勞動合同，并由該派遣單位再將這些職工派回單位工作。通過逆向派遣方式建立的實際上是一種虛假的勞務派遣用工關系。

例如，著名的肯德基勞務派遣案。在該案中，北京肯德基將徐延格所從事的工種轉由勞務派遣解決，工資待遇不變，雙方簽訂了相關合同。2004年北京肯德基公司將合作的公司轉為北京時代橋公司。2004年5月，肯德基在倉儲辦公室的墻上貼了一張公告，內容為倉儲員工要與時代橋公司簽訂一份勞動合同，如果不與時代橋公司簽訂勞動合同將被肯德基辭退。2004年5月20日，在肯德基要求下，徐延格與時代橋公司簽訂了一份勞動合同。徐延格與時代橋公司雖然簽訂了勞動合同，但是徐延格仍然在肯德基工作。2005年10月12日，肯德基以違反勞動紀律和操作規程為由將徐延格退回時代橋公司；2005年10月12日時代橋公司與徐延格解除了勞動關系。徐延格認為自己在肯德基連續工作過了11年，應當是肯德基的員工，即使解除勞動合同，肯德基也應當按11年工齡支付經濟補償金。肯德基認為徐延格是時代橋公司派遣的員工，與肯德基沒有勞動關系，不同意支付任何補償。

在本案中，肯德基正式利用逆向派遣的方式規避勞動關系下的用人責任，包括支付經濟補償金的責任。由于《勞動合同法》對實施勞務派遣的崗位之規定了“臨時性”、“輔助性”、“替代性”三個抽象的特征，顯然不夠明確；并且用的是“一般”這一用語，使得該法第六十六條不具有強制效力。這一法律漏洞讓濫用勞務派遣成為可能。雖然本案中肯德基最終決定告別勞務派遣，調整政策，將用工方式改為直接錄用，但是現實中其他外企以類似方式濫用勞務派遣的現象仍然存在著。

（二）侵犯勞務派遣用工的合法權益

外企勞務派遣用工過程中，不僅出現濫用勞務派遣、對本不應實施勞務派遣的情況也使用勞務派遣的情況也使用勞務派遣用工方式的問題，同時，還存在同工不同酬的問題、社保問題、女工權益保護等問題，甚至出現了虐待勞務派遣用工的現象。

2011年10月爆出“古馳（GUCCI）虐工門”，5名曾在深圳古馳旗艦店工作的離職員工在網絡上發布了一封《集體辭職的古馳員工致古馳最高管理層的一封公開信》，信中向公眾曝出古馳公司對員工在門店上班時的行為規定逾100項。其中，很多規定直接挑戰員工的生理需求，例如，“喝水必須要向上級申請，上洗手間也必須得到許可，上洗手間的時間被嚴格限制在5分鐘內。”甚至有辭職員工反映懷孕期間上班，每天也一樣要站立十幾個小時，更讓人費解的是，公司主管甚至不允許懷孕的同事在休息時吃東西補充營養。據聞還有懷孕的同事因此流產。由這一虐工風波牽扯出古馳深圳品牌店的勞動用工制度，發現所有深圳員工均是以勞務派遣方式簽約。事件中5名店鋪員工雖然歸古馳管理，但是這些古馳員工簽訂工作合同的，是深圳市南山區一家名為南油外服人力資源有限公司的企業，員工在簽約后，首先被“派遣”到古馳上海總部，然后再“派遣”會深圳進行工作，由此使這起勞動糾紛案件面臨“異地監管”的難題。而勞務派遣也成為古馳逃避責任的擋箭牌。

三、解決問題的建議

針對上述外企勞務派遣用工中產生的法律問題，究其原因，實際上包括了兩方面的因素:一是法律本身存在的漏洞導致上述問題產生的可能性；二是部分外企的守法意識不足，未樹立正確的用工觀念。因此，對于上述問題的解決，可以從法律方面和外企方面尋找出路。

（一）對法律完善的建議

如前所述，《勞動安全法》第66條關于可以實施勞務派遣用工方式的崗位僅以非強制性的語言規定了抽象的“臨時性”、“輔助性”、“替代性”這三個特征，缺乏具體的認定標準和強制規定。《勞動合同法實施條例》的草案曾試圖對可以實施勞務派遣方式的崗位進行具體規定，但是在正式頒布的版本中則將其刪除。

作為一種非典型的用工方式，勞務派遣在其他國家以及地區均受到了一定的限制，包括具體行業及其期限等方面的限制。為了彌補法律漏洞，阻卻濫用勞務派遣的可能性，在立法上完善了對勞務派遣用工崗位的限制很有必要。有學者主張采用經驗主義表述方式，像日本和我國臺灣地區，將100多個行業和崗位全部列出來，只有在范圍內的工種才可以使用派遣工，除此之外使用派遣工都屬于非法。

（二）對外企勞務派遣用工的建議

從外企的角度來看，雖然勞務派遣用工具有前述幾項優勢，但是如果濫用這些優勢，在一般崗位上也適用勞務派遣用工方式，則存在一定的弊端。

首先，勞務派遣用工方式將降低員工對企業的歸屬感，從而降低其對企業的忠誠度，由此可能增加員工隊伍管理上的難度，甚至面臨商業秘密被泄露的風險以及業務上的風險，不僅達不到節約成本的目的，反而可能給企業造成更大損失。

其次，使用勞務派遣用工方式不利于提高員工隊伍的整體技術素質。在職業培訓上，很難期望勞務派遣單位對分散在各個工作場地，大量不同技能、不同文化程度和不同崗位需求的勞動者進行職業培訓。而從外企的角度來講，也不愿意對不屬于自己的員工增加投入以提高其勞動技能，因而勞務派遣很可能成為外企的一種短視行為，不利于外企的長足發展。即便外企愿意為勞務派遣工投入培訓成本，但是由于雙方不存在直接勞動關系，外企并不享有作為用人單位所應具有的部分權利。例如，2007年的西門子與勞務派遣工彭嘉的培訓違約金案件中，西門子被仲裁委裁定敗訴，因為其在勞務派遣用工關系中僅作為用工單位而非用人單位，不具備可以設立違約金的資格。西門子公司原本想通過勞務派遣關系逃避用人單位的義務，試圖鉆這個原來法律缺乏嚴格規定的空子，結果卻自嘗苦果。

最后，由于《勞動合同法》第九十二條規定“給被派遣者勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”，由此給外企使用勞務派遣用工帶來連帶責任風險，例如，勞務派遣單位未及時為勞務派遣工辦理工商保險，發生工傷后又無力支付高額工傷保險費用的，用工企業要承擔連帶責任，要替勞務派遣單位支付費用。更為嚴重的情況是，如果勞務派遣單位倒閉或被撤銷，用工企業則要求承擔起所有對勞務派遣工的法定義務。

鑒于勞務派遣用工存在著上述不利因素，因此從外商投資企業經營者的角度講，不應盲目追求勞務派遣帶來的利益，企圖通過濫用勞務派遣逃避用人責任反而很可能得不償失。因而，對于不適宜采用勞務派遣用工方式的崗位仍然應采取直接建立勞動關系的方式進行用工。對于確實符合法律規定的“臨時性”、“輔助性”、“替代性”的崗位，外企在采用萊蕪派遣用工方式的時候應選擇合法成立、運營規范的勞務派遣單位，簽訂勞務派遣合同時對雙方具體權利義務予以明確規定；同時，在使用勞務派遣工的時候也應注意對員工進行人性化管理，提高守法意識，切實保障勞務派遣工的合法權益，一方面有利于降低用工過程中的法律風險，另一方面也是企業承擔社會責任的表現，有利于維護外企的企業形象，從而促進外企的長遠發展。